Lehrveranstaltung

Negatives Strafrecht

 Seminar im WS 22/23

“Negatives Strafrecht” umfasst das Rechtsprogramm zur Begrenzung des Strafens. Gemeint sind damit jene Figuren im allgemeinen Teil, die eine Bestrafung aus programmatischen Gründen ausschließen, ohne die entstehende “Lücke” zu füllen. Allerdings handelt es sich um ein Programm mit sehr begrenzter Wirkung. Meist setzt sich die Bestrafungsmacht durch, regelmäßig wird – wenn ein Tatbestand fehlt – nach einem neuen Tatbestand gerufen. Der Ruf wird in den Parlamenten bedenkenlos gehört. Die Stationen zur Erörterung der Begrifflichkeit haben deshalb vor allem mit dem Scheitern dieser Begriffe zu tun. Näheres zum Zustand des Strafrechts erfährt man bei Wolfgang Naucke, Über die Zerbrechlichkeit des rechtsstaatlichen Strafrechts, Baden-Baden 2000, Zusammenfassungen über die Hauptzüge und die Wirklichkeit des rechtsstaatlichen Strafrechts, S. 414-427.

Zum Ablauf:
Es sollen erörtert werden Fälle und Fallentscheidungen, die sich – außer in 4 – auf Verfahrensregeln beziehen und zur Folge haben, dass weder ein Freispruch ergeht noch die Verurteilung bestätigt wird, das Ende also nur negativ bestimmt wird; es soll nicht so aussehen, wie man es – meist vom BGH bestätigt – vorfindet. Gedacht ist an Urteilsanalysen, für die noch eine Anleitung gegeben wird. 
  1. Die Änderung der Verfolgungsverjährung für NS-Verbrechen im Jahre 1968
    Das Thema hat große rechtspolitische und dogmatische Diskussionen ausgelöst. Einerseits wurde Ende der Sechzigerjahre die Verjährung für Mord aufgehoben, andererseits ist bei dieser Gelegenheit aus Versehen oder mit Absicht (umstr.) die Verjährung von Beteiligungen verkürzt worden, sodass Holocaust-Täter (die damals oft als Gehilfen angesehen worden sind) in den Genuss der Verjährung kamen; dazu m.w.N. Hubert Rottleuthner: Hat Dreher gedreht?  Über Unverständlichkeit, Unverständnis   und Nichtverstehen in Gesetzgebung und Forschung, in: Lerch, Kent D. (Hg.): Die Sprache des Rechts ; Bd.1: Recht verstehen. Berlin: de Gruyter, 2004. S. 307-320
  2. Ein anderer Fall der Verjährungsregel:
    BGHSt 41, 317 – Fall Reinwarth, allgemeiner ausgerückt:
    Das Verbot der Rückwirkung und seine Relativierung nach Unrechtssystemen nach dem Ende der DDR am Beispiel der Richterbeteiligung an den Waldheimprozessen 
  3. Das Verbot der Doppelbestrafung und der Schutz vor doppelter Strafverfolgung
    BVerfG 2 BvR 2001/02 (3. Kammer des Zweiten Senats) – Beschluss vom 3. September 2004
  4. Das Gebot der Bestimmtheit und die noch hinnehmbare Konkretisierung am Beispiel des Tatbestands der Untreue
    BVerfGE 126, 170 – 233 RdNr. 84-114 unter
    Bundesverfassungsgericht | Shared Doc | Entscheidungen
  5. Verfahrensrecht: Beschleunigung bei Verzögerung
    BVerfG StV 2006, 73
    Anordnung der Haftentlassung nach 8-jähriger Untersuchungshaft wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots
    https://www.bundesverfassungsgericht.de/e/rk20100824_2bvr111310.html
  6. Entscheidungsanalyse zum Verfahrensprinzip des gesetzlichen Richters und der Beurteilung von Ablehnungsanträgen
    BVerfG StV 2006, 673 (BvR 836/04 1. Kammer des Zweiten Senats – Beschluss vom 24. Februar 2006) 

Dass Negativität einen positiven Wert hat – und nicht einfach in den Ruf nach lückenfüllender Gesetzgebung mündet – hat eine philosophische Grundlage. Es soll deshalb Philosophie des Rechts und des Wissens besprochen werden, klassisch, kritisch, postmodern, systemtheoretisch.


  1. Was ist und welchen Wert hat Negativität im Urteil?
    Ausgangspunkt soll Kant sein, wie er aus einer Problemskizze bei Wolfgang Naucke, Negatives Strafrecht, Berlin 2015, 27-35, hervorgeht. Danach entsteht mit jedem Begriff, den man ernstnimmt, auch ein Fall, auf den oder zu dem dieser Begriff nicht passt. Die Grundfrage lautet dann: Warum braucht man negative Urteile? Braucht man eine Urteilsform, die zum Nichtvorliegen eines Falls führt? Dazu lesen wir programmatisch: Immanuel Kant, Kritik der reinen Vernunft. Teil II: Transzendentale Methodenlehre Abschnitt: Die Disziplin der reinen Vernunft B 737-740 (in der Weischedel-Ausgabe von Kants Werken in Bd. II, 610-612, mit den Sätzen: 
  • “Die negativen Urteile, die es nicht bloß der logischen Form, sondern auch dem Inhalte nach sind, stehen bei der Wißbegierde der Menschen in keiner sonderlichen Achtung; man sieht sie wohl gar als neidische Feinde unseres unablässig zur Erweiterung strebenden Erkenntnistriebes an, und es bedarf beinahe einer Apologie, um ihnen nur Duldung, und noch mehr, um ihnen Gunst und Hochschätzung zu verschaffen. Man kann zwar logisch alle Sätze, die man will, negativ ausdrücken, in Ansehung des Inhalts aber unserer Erkenntnis überhaupt, ob sie durch ein Urteil erweitert, oder beschränkt wird, haben die verneinenden das eigentümliche Geschäfte, lediglich den Irrtum abzuhalten. Daher auch negative Sätze, welche eine falsche Erkenntnis abhalten sollen, wo doch niemals ein Irrtum möglich ist, zwar sehr wahr, aber doch leer, d.i. ihrem Zwecke gar nicht angemessen, und eben darum oft lächerlich sind. Wie der Satz jenes Schulredners: daß Alexander ohne Kriegsheer keine Länder hätte erobern können.”
    Mehr dazu unter:
    Der transzendentalen Methodenlehre erstes Hauptstück | Die Disziplin der reinen Vernunft

  1. Negativität des Denkens
    aus: Theodor W. Adorno, Negative Dialektik, Frankfurt a.M. (Suhrkamp-Taschenbuchausgabe 1975). 
    Für Studierende in Frankfurt a.M. ist es an sich unverzichtbar, zum Stichwort “negativ” einen Ausflug in die Kritische Theorie Frankfurter Herkunft zu machen und damit zu Adornos Hauptwerk – entstanden auf dem Schreibtisch, der heute zwischen Cafeteria und Soziologie-Bau zu sehen ist. In der “Negativen Dialektik” fragen wir nach dem Sinn eines Satzes, der ein methodisches Problem erfasst. Er lautet bei Adorno:
    “Wo eine Kategorie – durch negative Dialektik die der Identität und der Totalität – sich verändert, ändert sich die Konstellation aller und damit wiederum eine jegliche.” (Neg. Dial., stw-Ausgabe, S. 169)
    Anders ausgedrückt: Es ändern sich das Verständnis des Ganzen (früher sagte man: Wesen, manche Juristen sagen es noch heute: das Wesen der Kunstfreiheit, der Religionsfreiheit, des Eigentums) und die Vorstellung von der Gleichheit von Erscheinungen (Identität: Das Gleiche ist nicht das Gleiche, es ist anders). Man kann das im Zusammenhang mit S. 153 lesen: “A soll sein, was es noch nicht ist. Solche Hoffnung knüpft widerspruchsvoll an das, worin die Form der prädikativen Identität durchbrochen wird.” Prädikative Identität ist Inhalt des Grund- Satzes der Logik: A ist (und bleibt) A.
    Adorno ist schwer zu verstehen. Deshalb soll die Arbeit auf den zitierten Satz, S. 169, beschränkt werden. Eine Ausdehnung auf die Kritische Theorie insgesamt ist nicht notwendig. 
  2. Nietzsche, der Neinsager
    In seiner Spätphase hat Nietzsche sich selbst als Philosophen “mit dem Hammer” bezeichnet. Ohne auf die grundlegenden Änderungen in seinem Denken näher einzugehen, wollen wir aus der mittleren “gesunden” Phase einige Aphorismen ansehen und überdenken, die einen gewissen Rechtsbezug haben  und vor allem Skepsis gegenüber herrschenden Meinungen ausdrücken. Es bieten sich an:
    – aus dem 5. Buch der “Morgenröthe” Nr. 523: Hinterfragen
    – aus dem 3. Buch der “Fröhlichen Wissenschaft” – im Titel liegt eine Aufforderung –
    Nr. 219 Zweck der Strafe
    Nr. 250 Schuld
    Nr. 260 Ein Mal eins
    Nr. 297 Widersprechen können
    Diese Texte sind teilweise sehr kurz. Wer sich auf sie einlässt, sollte sich selbst (darin liegt Nietzsches Anspruch) dazu etwas einfallen lassen und sich nicht mit Sekundärlektüre zuschütten (Man mag sich informieren, wer N. war, wie er lebte, was er schrieb, aber das ist Hintergrund). Ein Tipp zum möglichen Ergebnis: Rechtskunde (Jurisprudenz) beruht auf Dialektik.   
  3. Die Lücke, die der Teufel lässt – eine Parabel zur Negativität des Urteils
    Es handelt sich um die – ziemlich kurze – Titelgeschichte in: Alexander Kluge, Die Lücke, die der Teufel lässt. Im Umfeld des neuen Jahrhunderts, Frankfurt a.M. 2003,  Die Geschichte betrifft einen Freispruch in einem Hexenprozess, den es nicht gegeben hat, der aber hätte stattfinden können. Er mündet in die von Kluge so formulierte Frage zur Hexenverfolgung:

Hatte nun der Teufel die Delinquentin während der Folter beschützt, nach einer Pause aber einen Test der Zuverlässigkeit seiner Novizin angesetzt, so dass diese zusammenbrach und weinte? Dr. Ebner, ein entfernter Schüler des Paracelsus, antwortete: Nein, die Natur setzt sich durch nach der Quälerei. Was heißt hier Natur? fragte Dr. Eckholt. Sie ist ja gerade die Domäne des Teufels. Der Vorsitzende Richter, privat ein Liebhaber der Metamorphosen des Ovid, kam zu dem Schluß, dass die Tathandlung, nämlich Weinen und hysterischer Zusammenbruch drei Stunden nach intensiv erarbeiteter Tortur, ein »unentscheidbares Zeichen« sei. Man könne es so oder so deuten. Dieser Umstand sei kein Hindernis, die Delinquentin aus Mangel an Beweisen freizusprechen.


  1. Die Schwierigkeit nein zu sagen – kleine logische Gedanken
    Die Schwierigkeit hat etwas mit der eigenen Existenz zu tun und führt in einen lebenslangen Prozess. Leichter ist es zuzustimmen, leichter, die Sprache zu übernehmen, die angeboten wird und möglicherweise ist es auch notwendig, um weiterleben zu können. Brecht hat dazu literarische Modelle erprobt und wir befassen uns mit den einer Geschichte von Herrn Keuner “Maßnahmen gegen die Gewalt” und einer kleinen Interpretation dazu von Wolfgang Heinrich, in: ders., Versuch über die Schwierigkeit nein zu sagen, Frankfurt a.M. 1982, S. 53 f. mit einer Ausweitung in Abschnitt II 1. Teil: Die Schwierigkeit nein zu sagen als das Problem der Identität.
  2. Die Zeugenaussage widerspricht nicht, aber sie bestätigt auch nicht.
    Jean François Lyotard ist ein Philosoph der Gegenwart und war Wortführer der sog. Postmoderne. Sein Hauptwerk ist “le différend”, deutsch übersetzt als: Der Widerstreit, richtig wäre: Der Streit, für den die Streitenden keine Sprache haben. Ich empfehle daraus Abschnitt 90, der sich mit der Funktion und Wirkung von Erzählungen und Tatsachenberichten befasst, die nie bestätigen, was die Ideologen vorgeben. Zeugen bestätigen nicht, sie negieren oder sie sagen anderes als erwartet: “Es gibt keine Evidenz, sondern einen der Skepsis zugestandenen Aufschub. 
  3. Niklas Luhmann, ausgebildeter Jurist und gewordener Soziologe, hat einen
    Leitfaden der Negation
    verfasst, zu finden in: ders., Systemtheorie der Gesellschaft, Berlin 2017, 942-947. Wir wollen die soziale Wirkung und den Systemeffekt der Neinsagens kennenlernen. 
  4. Zur Rechtstheorie soll schließlich die These besprochen werden:
    Das Rechtssystem schützt sich mit Hilfe des Nein
    die an verschiedenen Stellen der Systemtheorie abzulesen ist, nämlich in:
    – Niklas Luhmann, Soziale Systeme, Frankfurt a.M. 1984, 504-509.
    – ders., Alternativen, in: Kontingenz und Recht, Berlin 2013, Abschnitt XVIII
    – ders., Legitimation durch Verfahren, Neuwied 1969, Abschnitt II. 6, Erlaubter
    Konflikt
    – ders., Variation, in: Systemtheorie der Gesellschaft, 322-335
      und Negation, ebd., 942-947.
  5. Zum Strafrecht muss man aus dem Gesichtspunkt der Negation fragen:
    Was ist zu beanstanden, wenn bei fehlendem Straftatbestand der gewünschte Tatbestand geschaffen wird?

    Die Frage ist Teil einer Kritik des sog. affirmativen Strafrechts, dessen Regel heißt: Wenn es an einer Grundlage für die Bestrafung fehlt, muss man sie so schnell wie möglich schaffen. Es gibt dafür zeitgenössische Beispiele aus jüngster Vergangenheit, etwa aus 2016: Weil man den Schutz der sexuellen Selbstbestimmung nicht ausreichend fand, wurden neue Tatbestände geschaffen, die auf Tatbestandsvoraussetzungen wie Gewalt verzichten. Oder aus 2021: Weil man Polizeiaufgaben auf Apotheken übertragen hat, war die Fälschung ärztlicher Zeugnisse nicht strafbar.     
  6. Negation ist ein Mittel der Strafverteidigung.
    Das wird nicht immer deutlich, weil auch Strafverteidiger gern die Figur der herrschenden Methodenlehre benutzen, die dahin geht, dass die entgegenstehende Meinung einen “Fehler” begangen hat. Einen anderen Effekt als den Fehleraufweis hat der berühmt gewordene französische Strafverteidiger Jacques Vergès praktiziert und nannte ihn “Rupture”. Rupture heißt Bruch und ist im Deutschen später als “Konfliktverteidigung” ungefähr übersetzt worden. In einem solchen Fall sucht die Verteidigung den Bruch mit der Staatsmacht und dem sie repräsentierenden Gericht und fordert dieses bei jeder sich bietenden Gelegenheit heraus. Das geschah und geschieht von Links (etwa im RAF-Prozess) wie von Rechts, wofür die Beweisanträge auf Einholung von Sachverständigengutachten stehen, dass in Auschwitz Menschen nicht vergast worden seien, dass Tötungen in dem historisch berichteten Umfang aus technischen Gründen nicht hätten stattfinden können u.ä.  Dazu: Emilios Christodoulidis, Strategies of Rupture, Law Critique (2009) 20: 3-26 (9). Lehrreich ist vor allem: Jacques Vergès, De la Stratégie Judiciaire, 1968, leider nur für Kenner des Französischen. 

Die Reihenfolge und Zuordnung der Themen kann erst nach der Vorbesprechung feststehen. Es steht aber allen Interessierten frei, eine oder mehrere Präferenzen anzugeben und sich vielleicht mit einem Teil der angegebenen Literatur zu befassen. Das wird bei der Festlegung der Themen berücksichtigt. Eine Leistung im Schwerpunktbereich oder im Nebenfach soll mit einem kleinen mündlichen Beitrag (10-15minütiger Impuls) und einer späteren Ausarbeitung (nicht mehr als 50 Tsd. Zeichen mit Literaturverarbeitung, vorzulegen bis zum 31.3.2023) erworben werden. Die Veranstaltung soll in Präsenz durchgeführt werden, wobei möglicherweise besprochen werden muss, welche Hindernisse diesem Vorhaben entgegengestellt werden und wie man darauf reagieren kann.