Chaïm Perelman (1912 – 1984) war Jurist, Philosoph und analysierender Rhetoriker, nicht Rhetor. Berühmt geworden ist er als Begründer und Autor einer sog. “Neuen Rhetorik”, wobei er das Gründungswerk zusammen mit Lucie Olbrecht-Tyteca als eine beschreibende und – wenn man will – literaturwissenschaftliche Studie über empirische Fundstücke zur Argumentation bereits 1958 vorgelegt hat. Er wurde geboren in Warschau, wanderte aus nach Belgien, überlebte dort den Weltkrieg im Widerstand und trat seit den sechziger Jahren mit zahlreichen Abhandlungen zu Recht, Rhetorik und Gerechtigkeit hervor.

Für die Jurisprudenz war und ist die Rhetorik der Inbegriff praktizierter Pragmatik. Charles Morris hat in seiner Enzyklopädie von 1938 die Rhetorik als „eine frühe und unausgereifte Stufe der Pragmatik“ (1972: 53) charakterisiert und auf Aristoteles „De interpretatione“ verwiesen. Dort sei die Theorie angelegt, die dann zur Tradition geworden sei. Den Interpreten eines Zeichens halte Aristoteles für den „Geist“, der Interpretant sei dann der Gedanke oder Begriff, der aus der geistigen Wahrnehmung der Gegenstände und ihrer Eigenschaft entstanden sei. Das wird seit jeher in der forensischen Rede ausgetragen. Die Rede ist praktisch zum Forum für die Bestimmung des rechtlich Gesollten erklärt worden, und zwar nach dem und an Stelle des Gesetzes.

Das Gesetz unterlegt oder ersetzt Perelman durch Beobachtung der Begründungspraxis. Wenn – so lautet sein Ausgangspunkt – die Gründe für eine Entscheidung weder so naheliegend sind, dass man sie gar nicht zu nennen braucht, noch so fernliegend, dass niemand an sie denkt, dann sei der Zwischenraum das Feld der Rhetorik im Recht (Perelman 1982 b: 238). Hier müsse man eine weniger formalistische und mehr an Akzeptabilität orientierte richterliche Begründung einüben.

Zwischen Selbstverständlichkeit (des Rechts) und gewaltsam erzwungener Hinnahme (der Macht) liegt demnach das weite Feld der forensischen Rhetorik (Perelman 1980 b: 125ff.). Auf diesem weiten Feld gibt es nach wie vor umfängliche unbeobachtete Abschnitte. Wir fragen nach dem Richter und betrachten Advokaten oft nur als deren Vorbereiter und Zuarbeiter, wir lesen Urteilsgründe und übersehen den gesamten vorangegangenen Verfahrensablauf und damit auch alle jene Entscheidungen, die nicht ausdrücklich begründet werden müssen. Immerhin: Es gibt Indizien dafür, dass Perelman mit seiner anspruchsvollen demokratietheoretischen Wendung Recht behalten könnte auf dem Feld zwischen Recht und Gewalt. Entwickelt hat sich – an unterschiedlicher Stelle mit teilweise gegenläufigen Tendenzen – eine Rechtstheorie, die seit Theodor Viehweg (1977) „rhetorisch“ heißt. Deren gemeinsames Merkmal besteht zunächst darin, dass die allgegenwärtige (rechts-) philosophische Frage: Was ist Recht? aus dem Fundus der dazu herangezogenen Texte unter Beachtung der sprachlichen Gestaltungsmittel und ihrer Adressierung an ein Publikum beantwortet wird.

Die Neue Rhetorik ist weich. Sie lässt als Argument gelten, was als Argument daherkommt, vergibt Namen und Ordnungsmuster für Argumentationen (Kopperschmidt 2000: 126), übt aber im übrigen keine irgendwie geartete Türhüter-Funktion aus. Dabei ist der juristische Diskurs wesentlich auf solche Türhüter eingerichtet. Er begrenzt die Zahl der Teilnehmer, bestimmt, was gesagt werden darf, und weist den sprechenden Teilnehmern eine Rolle zu, die sie nicht mehr verlassen dürfen. Der Ankläger wird nicht zum Richter, der Richter nicht zum Verteidiger et vice versa. Die soziale, sachliche und zeitliche Funktionalität des Diskurses beruht auf Exklusionsregeln. Davon bleibt in der Argumentationspraxis der neuen Rhetorik nur der Zwang zur Form: Es muss etwas als Argument verstanden und insofern als ein Etwas gelten können. Das ist unter herkömmlichen juristischen Maßstäben fast ein Nichts von Anforderungen. In der Praxis des Rechts zeigt die Rhetorik, dass ihr Gegenstand zwar nicht beliebig, aber doch fortlaufend verschiebbar und veränderbar ist. Worüber zu reden ist, gehört zum Thema und provoziert Meinungen, man weiß aber nicht, welche das sein werden. Meinungen wandeln sich, und mit ihnen zerfließt das Recht (Ballweg 2000). Chaïm Perelman (1979, 1980a, 1980b) hat die neuen Metaphern dazu eingeführt. Zunächst einmal hat er überhaupt die Metaphorik als fundierende Rechtsquelle zitiert. Woher kommt das Recht, nachdem alle fragen (nicht nur Kafkas Mann vom Lande)?

Perelman (1982b) unterscheidet drei Suchsysteme nach ihrer je eigenen irdischen Ontologie, nämlich anglo-amerikanisches Richterrecht, kontinentaleuropäisches Gesellschaftsrecht und jüdische Auslegungspraktiken. Während Gott für das jüdische Recht als Quelle aller Offenbarung der alleinige und letzte Rechtsgrund bleibe, sieht Perelman im nachrevolutionären französischen Recht den Text und die parlamentarischen Textwächter den Ort der Quelle besetzen, die eigentlich die Gesellschaft selbst einnehmen sollte. Recht soll danach sein, was die Gesellschaft rechtsförmlich beschließt. Für die Tradition des Common Law zitiert Perelman den Kommentator Blackstone, nach dessen Auffassung das Recht den Richtersprüchen vorausgehe und nicht gemacht, sondern gefunden und erkannt werde.

Die Rechtsprechungspraxis wirkt der jeweils fundierenden Ontologie entgegen. Die göttliche Offenbarung wird verwandelt in talmudische Spruchautorität, das ewige common law wird verzeitlicht in leading cases der obersten Gerichte. Dem kontinental-revolutionären Parlamentsvorbehalt geht es nicht besser. Er wandelt sich in seiner Anwendung fast unbemerkt zum Gegenteil.

Die Schnittstelle für diese Transformation markiert ein veritables Fundstück de la pensée perelmanienne: Art. 4 Code Civil (vgl. Perelman 1979: 42; 1982 a: 244; 1982 b: 30). Diese auch von französischen Juristen oft vergessene Vorschrift mutet befremdlich an im System des auslegenden und interpretierenden Rechts, enthält sie doch eine Strafvorschrift wegen Rechtsverweigerung (deni de justice) für Richter, die sich weigern auszulegen, nämlich – wie der Code ausdrücklich statuiert – unter dem „Vorwand des Schweigens, der Unklarheit oder des Ungenügens des Gesetzes“ nicht entscheiden. Verständlich wird diese merkwürdige Vorschrift ohnehin nur, wenn man sich mit Perelman daran erinnert, dass die verfassunggebende Versammlung von 1790 einmal eine sog. „gesetzgeberische Vorlage“ der Gerichte vorgesehen hatte, wonach diese „immer dann, wenn sie glaubten, das Gesetz müsse entweder ausgelegt oder erneuert (novelliert) werden“, das Parlament anrufen sollten. Diese Gesetzgebungsvorlage stand noch ganz im Zeichen der revolutionären Ontologie vom Vorbehalt des Gesetzes, den Perelman (1982b: 30) für Frankreich nach 1790 als charakteristisch bezeichnet hat. Danach solle als Recht nur gelten, was das Parlament rechtsförmlich beschlossen habe. Insofern stehen Auslegungsgebot nach Art. 4 CC und Interpretationsverbot aus Gründen des Parlamentsvorbehalts in einem unaufgelösten Widerspruchsverhältnis.

Ein solches Verhältnis entsteht bis zum heutigen Tag in allen Systemen, die den Gesetzesprimat der Legislative behaupten. Man braucht ihn nicht so offen zu betonen, wie das in Art. 4 CC positiv-rechtlich zum Ausdruck gebracht wird. Praktisch lautet die Frage dann: Wo hört der Entscheidungszwang auf und wo beginnt damit das Recht, vom Gesetzgebungsversagen zu reden? Eine solche Rede existiert. Sie darf artikuliert werden, aber – pflegt man juristisch pragmatisch zu sagen – nicht sogleich, nicht an jeder Stelle und nicht von jedem Sprecher. Nur die Exklusionsregeln des Rechtsdiskurses machen das Interpretationsparadox unsichtbar. Das Amtsgericht muss entscheiden, das Bundesverfassungsgericht darf auf ein Ungenügen des Gesetzgebers verweisen, aber auch das Bundesverfassungsgericht darf nicht überall den Interpretationsnotstand ausrufen, sondern muss solche Fälle so dosieren, wie ein Amtsgericht den Gang der Entscheidung kanalisiert. Am Ende der Rechtsquellenlehre steht für Perelman deshalb der empirische Befund, man finde ein Ensemble von Begründungen und Interpretationen, die von der Entwicklung der Gesellschaft zeugten.

Perelmans Argumentationskonzept zeichnet sich an dieser Stelle dadurch aus, dass es den Zuhörer überhöht und den einzelnen zum Mitglied eines universalen Auditoriums werden lässt. Das auditoire universel (Perelman 1970: 40) beseitigt den Unterschied zwischen juristisch-fachlichen, literarischen, massenkommunikativen oder politischen Gesichtspunkten. Die Auditorien mögen wechseln und die Anwendungsfälle sich je spezifisch verengen – gleichwohl: Vor dem Horizont des Gerichts soll doch nur bestehen, was sich in der allgemeinen Argumentation noch darstellen lässt (Kopperschmidt (1980: 21). Das Spezifikationsverhältnis ergibt sich dann nur aus der Fallorientierung. Vor Gericht argumentiert man im Zweifel speziell, bezogen auf die einzelnen Daten des Falls, hinter denen zwar allgemeine Sätze stehen, mit denen man aber für sich nichts entscheiden kann. Wenn es im Traité ein allgemeines Gleichheitsgebot als „Gerechtigkeitsregel“ gibt (Perelman 1970: 294), so differenziert Perelman diesen Gleichbehandlungsgrundsatz im juristischen Kontext unter Berufung auf das am Fall entstehende Interesse in alle Richtungen.

Gleichheit bleibt zwar die Grundlage der Gerechtigkeit; sie ist in der Darstellung unverzichtbar, aber das Ergebnis hängt von der Deutung der als „gleich“ zu behandelnden Fälle ab. Denn – wie jedermann weiß – kann nur Gleiches gleich behandelt werden, während Ungleiches gerade unter Gleichheitsgesichtspunkten andere, nicht dieselben und damit im Wortsinne auch ungleiche Ergebnisse verlangt. Die Gerechtigkeitsfrage gerät – so formuliert – in jene Paradoxie, in der sie ein Beobachter des Gesamtsystems findet. Dem Teilnehmer im Auditorium bliebt das ungleiche Gleiche wie das nicht identische Selbige verborgen. Es verlängern sich nur die Argumentationsketten, sie entziehen sich dem flüchtigen, öffentlichen Zuschauer, sie langweilen und werden uninteressant. Schon aus diesem Grund nehmen im juristischen Forum am Ende nur noch die Parteien, ihre Vertreter und die dazu amtlich beauftragten Entscheider teil. Ein Freibrief für losgelöste Fachlichkeit wird damit aber nicht ausgestellt. Das Auditorium soll – so will es Perelman – universell gedacht werden, und das heißt – wie er selbst betont (Perelman 1970: 25) – es soll von Rechts wegen nicht auf einen bestimmten, begrenzten Personenkreis beschränkt bleiben. Auch wenn jedes konkrete Auditorium in einem rechtlichen Verfahren aus abzählbar vielen Personen besteht, lässt sich die Breitenwirkung der Argumentation auf diese nicht beschränken. Nur der Verfahrensdialog endet mit dem Urteil, nicht aber der Rechtsdiskurs.